Łukasz Kulicki
RADCA PRAWNY | PARTNER
Radca prawny, Partner w Kancelarii Linke Kulicki specjalizującej się w obsłudze prawnej firm z sektora IT, nowych technologii i branży internetowej, a także podmiotów przechodzących transformację cyfrową. Specjalizuje się w negocjowaniu umów IT, w szczególności umów wdrożeniowych, umów na usługi IT (w tym chmurowych) i umów body leasingowych. Zajmuje się także doradztwem prawnym z zakresu ochrony danych osobowych (RODO), prawa e-commerce i własności intelektualnej.
Opublikowano:
Marketing bezpośredni to jedno z najskuteczniejszych narzędzi stosowanych w sprzedaży. Do jego przykładów należy zaliczyć cold mailing oraz cold calling polegające na kontakcie z klientem „na zimno”, czyli z konkretnie wytypowanymi osobami, które się tego nie spodziewają. Dobrze sformułowany mail lub umiejętnie przeprowadzona rozmowa potrafią znacząco zwiększyć sprzedaż, dlatego firmy starają się z nich korzystać. W jaki sposób obecnie został uregulowany outbound marketing i co zmienia nowe prawo komunikacji elektronicznej?
W jaki sposób obecnie uregulowany jest marketing bezpośredni?
Dzisiaj cold mailing i cold calling zostały uregulowane przez kilka aktów prawnych. Są to:
- prawo telekomunikacyjne;
- ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną;
- RODO.
Każdy z tych aktów prawnych przewiduje jednak rozwiązanie, które przy umiejętnie formułowanej kampanii marketingowej da się obejść i to nawet prowadząc działania reklamowe na dużą skalę.
Regulacja zimnych kontaktów w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną
Zgodnie z art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przedmiotowy zakres przepisu może wydawać się szeroki. Poprzez informację handlową rozumie się informacje służące bezpośrednio lub pośrednio promowaniu towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, jeżeli służy to osiągnięciu efektu handlowego.
Trzeba jednak pamiętać, że regulacja dotyczy wyłącznie osób fizycznych. Nie stoi jednak na przeszkodzie wysyłaniu maili do osób prawnych lub jednostek organizacyjnych.
,,Zimny marketing” a prawo telekomunikacyjne
Z kolei prawo telekomunikacyjne w art. 172 stanowi, że zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej. Zakazem nie są objęte sytuacje, kiedy odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie informacji.
Regulacja prawa telekomunikacyjnego obejmuje wszystkie podmioty działające na rynku, w tym także firmy. O ile jednak sam przepis ma szeroki zakres i obejmuje zarówno maile, SMS-y, fax oraz rozmowy telefoniczne, trzeba zwrócić uwagę, że ustawodawca wykorzystał w konstrukcji przepisu operator logiczny „I”.
Zgodnie z teorią prawoznawstwa taka budowa jednostki redakcyjnej aktu prawnego wskazuje, że należy spełnić wszystkie przesłanki wymienione w przepisie. Oczywiście można spotkać się z różnorodną wykładnią art. 172 prawa telekomunikacyjne, w tym także i tą, że intencją ustawodawcy było zakazanie cold marketingu już przy jednej spełnionej przesłance.
Niemniej jednak podmiot prowadzący działalność marketingową może usiłować uniknąć odpowiedzialności wykazując, że używa w tym celu telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, ale już nie automatycznych systemów wywołujących (lub odwrotnie).
Na marginesie wypada zauważyć, że tzw. miękki kontakt z potencjalnym klientem na zimno, czyli w celu uzyskania zgody na przekazywanie informacji handlowych może być przeprowadzony w każdym przypadku.
RODO a marketing bezpośredni
Stosowanie cold mailingu lub cold mailing może budzić wątpliwości także w kontekście unijnego rozporządzenia RODO. Przetwarzanie danych osobowych potencjalnego klienta jest przecież dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, kiedy administrator danych osobowych jest w stanie wykazać przynajmniej jedną podstawę przetwarzania danych.
Skoro kontakt jest „zimny”, nie będzie nią zgoda, ani wykonanie zawartej umowy.
Kiedy jednak nie ma możliwości wykazania innej podstawy, administrator zawsze może usiłować podeprzeć się swoim prawnie uzasadnionym interesem (art. 6 ust. 1 lit. f RODO). Wymaga to oczywiście przeprowadzenia testu równowagi i nie może skutkować np. nadmiernie agresywnym marketingiem, niemniej jednak jest możliwe. Przesądza o tym zresztą sam unijny ustawodawca wskazując w motywie 47 RODO. Zgodnie z nim, „Za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego”.
Dodatkowo trzeba zaznaczyć, że nie każdy adres-email może być uznany za daną osobową. Dotyczy to wyłącznie adresów po których można zidentyfikować konkretną osobę fizyczna. Z kolei numer telefonu może zostać uznany za daną osobową wyłącznie w sytuacji, kiedy administrator danych jest w posiadaniu innych informacji pozwalających na identyfikację osoby fizycznej (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 listopada 2022 r., sygn. II SA/Wa 710/22). Może być to np. numer PESEL, adres zamieszkania lub imię i nazwisko.
Cold mailing i cold calling na gruncie prawa komunikacji elektronicznej. Co się zmienia?
Patrząc na obecną regulację cold marketingu może w zasadzie stwierdzić, że przy odpowiednim sformułowaniu założeń działań marketingowych uczestnicy obrotu są chronieni jedynie w niewielkim stopniu przed informacjami handlowymi. Co zmienia w tym zakresie prawo komunikacji elektronicznej?
Jako pierwszą zmianę można wskazać uchylenie art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie zaś z brzmieniem art. 398 prawa komunikacji elektronicznej, zakazane jest używanie:
- automatycznych systemów wywołujących;
- telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej
– jeżeli systemy te są wykorzystywane do przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę. Zgoda użytkownika lub abonenta może być wyrażona poprzez podanie adresu e-mail, ale nigdy nie może odbywać się na jego koszt.
Przepis przewidziany w prawie komunikacji elektronicznej wydaje się bliźniaczy do rozwiązania stosowanego wcześniej w prawie telekomunikacyjnym. Zasadnicza różnica polega jednak na tym, że ustawodawca usunął spójnik między określeniami „automatyczne systemy wywołujące” a „telekomunikacyjne urządzenia końcowe”. W efekcie wystarczy skorzystanie z jednego z nich, aby móc uznać działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji.
Co grozi za naruszenie obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika na cold marketing?
Prawo komunikacji elektronicznej to nie tylko obowiązek, ale także konkretna sankcja za jego niewykonanie. Stosownie do art. 444 ust. 1 pkt 81, kto używa automatycznych systemów wywołujących lub używa telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów przesyłania informacji handlowej bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega administracyjnej karze pieniężnej.
Wysokość kary pieniężnej jest określana na podstawie art. 446 ust. 5 nowej ustawy. Prezes UKE w drodze decyzji administracyjnej i po rozważeniu charakteru i zakresu naruszenia, nakłada karę pieniężną w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 000 000 zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa. Zwłaszcza w przypadku dużych kampanii marketingowych, które są adresowane do tysięcy podmiotów, kary finansowe mogą być więc bardzo wysokie.
O czym powinni pamiętać przedsiębiorcy korzystający z marketingu bezpośredniego?
Nowe przepisy z pewnością powinny skłonić przedsiębiorców do aktualizacji i rozbudowy baz danych, w których przechowywane są zgody klientów na działania marketingowe. Takie zgody można pozyskiwać na różne sposoby, np. poprzez organizację konkursów, w których warunkiem uczestnictwa jest np. podanie maila. Ważne jest, aby oświadczenie woli było dobrowolne, świadome, jednoznaczne i konkretne.
O pozyskanie zgód powinny postarać się przede wszystkim te firmy, które prowadziły prospecting sięgając do powszechnie dostępnych rejestrów. Jeżeli firma korzysta w tym zakresie z usług agencji marketingowej należy upewnić się, że podwykonawca posiada „legalną” bazę danych zgód.
Ustawa prawo komunikacji elektronicznej wchodzi w życie już 10 listopada 2024 roku. Czasu na modyfikację kampanii marketingowych wcale nie zostało dużo. Jeśli chcesz mieć pewność, że stosujesz działania reklamowe zgodnie z prawem, skontaktuj się z nami! Kancelaria Linke Kulicki zapewnia audyt prawny działań marketingowych. Nasz zespół przeanalizuje sposób kontaktu z potencjalnymi klientami Twojej firmy oraz treść wysyłanych komunikatów z uwzględnieniem najnowszych przepisów. Doradzimy niezbędne zmiany, które zapewnią nie tylko zgodność z prawem, ale również skuteczność kampanii reklamowych. Wskażemy, jak pozyskać zgodę klientów bez naruszania przepisów nowej ustawy.