Blog prawniczy

Czym jest konsorcjum firm?

W polskim prawie konsorcjum nie zostało uregulowane. Znaleźć można tylko szczątkowe regulacje pozwalające określić podmioty posiadające możliwość utworzenia konsorcjum. O konsorcjum wspomina w ustawie prawo zamówień publicznych. Zgodnie z jej regulacjami „wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”.

Legitymację do utworzenia konsorcjum jak też i do przystąpienia do utworzonego już konsorcjum ma każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Bez znaczenia jest tutaj wielkość danego podmiotu, jego charakter prawny czy rodzaj prowadzonej działalności.

Pojęcie konsorcjum w związku z przytoczonymi przepisami pojawia się bezpośrednio w wykładni przepisów ww. ustawy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej „z punktu widzenia ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotny podział zadań do realizacji pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ubiegających się wspólnie o zamówienie lecz sama wola wspólnego ubiegania się o zamówienie, a następnie wola jego realizacji oraz ustanowienie pełnomocnika takiego konsorcjum w postępowaniu.”

Pojęcie konsorcjum występuje również w ustawie prawo bankowe. Zgodnie z art. 73 ust. 1 „banki w celu wspólnego udzielenia kredytu mogą zawrzeć umowę o utworzeniu konsorcjum bankowego.” W tym przypadku ustawodawca już bezpośrednio używa terminu konsorcjum. Z uwagi na fakt iż, banki mogą być tworzone jako banki państwowe, banki spółdzielcze lub banki w formie spółek akcyjnych, to też te podmioty mają zdolność utworzenia konsorcjum bankowego.

Przykłady konsorcjów

Do najczęstszych przykładów konsorcjów można zaliczyć:

1. konsorcjum budowlane,
2. konsorcjum uczelni wyższych,
3. konsorcjum instytutów badawczych,
4. konsorcjum uczelni wyższej/instytutu badawczego i firmy prywatnej,
5. konsorcjum realizujące zamówienie publiczne,
6. konsorcjum bankowe.

Gospodarczy cel konsorcjum

Jednym z głównych elementów umowy konsorcjum jest określenie celu gospodarczego. Jest to warunek powstania konsorcjum. Realizacja tego celu powinna odbywać się poprzez wspólne działanie. Umowa konsorcjum prowadzi do powstania swoistej wspólnoty gospodarczej jej stron. Nie polega bowiem na wymianie wzajemnych świadczeń, ale na osiągnięciu określonego celu.

Umowa konsorcjum charakteryzuje się tym, iż jej przedmiotem jest realizacja konkretnego przedsięwzięcia. Cel gospodarczy może być określony w sposób dowolny, jednakże mieścić się musi w ramach obowiązującego porządku prawnego. Nie powinien również stać w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego ani prowadzić do obejścia prawa.

Cel gospodarczy po jego realizacji musi mieć postać majątkową, dające się wyrazić w kwocie pieniężnej. Nie może tutaj chodzić jedynie o rezultat intelektualny, artystyczny czy duchowy. Cel ten powinien mieć charakter zarobkowy, jednakże można sobie wyobrazić konsorcjum, którego działalność nie zmierza bezpośrednio do osiągnięcia zysku. Samo sformułowanie celu konsorcjum winno być jak najbardziej jednoznaczne, wyraźne i precyzyjne.

Dopuszczalne jest określenie celu „bliższego” i „dalszego” w ramach ogólnego przedsięwzięcia, czyli niejako rozłożenia realizacji celu na kilka faz. Ponadto dopuszcza się, aby w umowie konsorcjum, jego uczestnicy określili więcej niż jeden cel, nawet gdy są one od siebie niezależne. Jednakże nie mogą one siebie nawzajem wykluczać co uczyniłoby konsorcjum bezprzedmiotowym Określenie celu konsorcjum można też wskazać w sposób negatywny.

Z całą pewnością nie może nim być rozłożenie ryzyka pojawiającego się w związku z prowadzeniem danego przedsięwzięcia. Ryzyko jest w tej umowie jedynie efektem. Podobnie celem gospodarczym nie może być kumulacja sił, potencjału oraz środków majątkowych uczestników konsorcjum. Ta kumulacja jest w tym przypadku środkiem do realizacji określonego celu, a nie celem samym w sobie.

Organizacyjno-prawna struktura konsorcjum

Organizacyjno-prawne struktury konsorcjum można podzielić w różny sposób. I tak w praktyce spotkać się można z konsorcjami:

1. jednostkowymi (pojedynczymi) i jednolitymi,
2. wewnętrznymi (cichymi, ukrytymi) i zewnętrznymi (jawnymi),
3. scentralizowanymi i zdecentralizowanymi,
4. krajowymi i międzynarodowymi.

Rodzaje konsorcjum

Konsorcjum jednostkowe

Konsorcjum jednostkowe charakteryzuje się tym, iż inicjator konsorcjum zawiera oddzielne umowy dwustronne z każdym z jego uczestników. Treść każdej z tych umów może być jednak ukształtowana inaczej. Pomiędzy uczestnikami nie dochodzi do powiązań natury prawnej ani gospodarczej. Taka więź powstaje jedynie pomiędzy inicjatorem a poszczególnym partnerem. Inaczej kształtuje się konsorcjum jednolite gdzie uczestnicy zawierają jedną umowę. W konsekwencji powstaje wielostronny stosunek prawny. Dochodzi do horyzontalnych powiązań prawnych, gdzie występuje jeden podmiot prowadzący sprawy konsorcjum. Strony też mogą powierzyć prowadzenie spraw osobie trzeciej.

Umowa konsorcjum wewnętrznego charakteryzuje się brakiem zewnętrznej reprezentacji jego uczestników. Stosunki zewnętrzne konsorcjum jako całości nie istnieją. Występuje w tym przypadku tylko podmiot, który doprowadził do powstania konsorcjum. Sama umowa jest wewnętrzną sprawą jej stron. Strony działają we własnym imieniu, ze względu na to, że osoby trzecie nie wiedzą o istnieniu konsorcjum. Dochodzi do repartycji ciężaru ryzyka na podstawie regresu. Konsorcjum wewnętrzne jest współcześnie praktycznie nieużywaną konstrukcją prawną. W konstrukcji konsorcjum zewnętrznego zaś jest ono traktowane jako jedna całość ze względu na jego jawność wobec osób trzecich. Staje się podmiotem praw i obowiązków, zwykle reprezentowanym przez jedną ze stron umowy.

Konsorcjum scentralizowane

Konsorcjum scentralizowane polega na koncentracji wszelkich czynności związanych z reprezentowaniem konsorcjum w sferze zewnętrznej jak i prowadzeniem spraw jego spraw w ręku jednego uczestnika. Objąć to może także tak daleko idące aspekty jak kontrola kontaktów korespondencyjnych, dokonywania rozrachunku z pozostałymi uczestnikami lub też regulowanie długów.

Konsorcjum zdecentralizowane

Konsorcjum zdecentralizowane z kolei polega na samodzielnym działaniu jego uczestników, jak na przykład samodzielne wstępowanie w stosunki związane ze wspólnym przedsięwzięciem. Wspólne zarządzanie w praktyce ograniczone jest do wspólnej koordynacji działań uczestników.

Kryterium rozróżniającym konsorcjum krajowego od międzynarodowego jest w zasadzie jedynie kryterium geograficzne Jeżeli uczestnicy posiadają siedzibę w jednym państwie, możemy mówić o konsorcjum krajowym. W przeciwnym wypadku dochodzi do powstania konsorcjum międzynarodowego.

Organizacyjno-prawna struktura konsorcjum jest więc w dużej mierze uzależniona od wybranej formy konsorcjum. W zakresie reprezentacji i prowadzenia spraw konsorcjum można rozróżnić więc trzy warianty:

1. prowadzenie spraw i reprezentowanie przez wszystkich uczestników konsorcjum,
2. prowadzenie spraw i reprezentowanie przez jednego uczestnika konsorcjum,
3. prowadzenie spraw i reprezentowanie przez osobę trzecią.

Dodatkowym elementem konsorcjum jest często jego wzbogacenie o zgromadzenie uczestników konsorcjum, który jest niejako najwyższym jego organem. Jest to element transportowany z prawa spółek handlowych, w których taki organ jest ich elementarną częścią. Taka struktura prawna wymaga szczegółowych postanowień w umowie konsorcjum. W szczególności chodzi tutaj o skład zgromadzenia, zasady głosowania, dopuszczenie pełnomocników uczestników konsorcjum do ich reprezentowania na zgromadzeniach oraz kompetencje zgromadzenia

Niezwykle ważnym elementem jest określenie wspomnianych wyżej kompetencji zgromadzenia uczestników konsorcjum. W praktyce wykształciły się dwa główne modele zgromadzenia konsorcjum. W pierwszym umowa konsorcjum przyznaje zgromadzeniu kompetencje do podejmowania uchwał we wszelkich zasadniczych sprawach konsorcjum. Model ten jednak nie przewiduje katalogu tych spraw, chociażby otwartego. Zgromadzenie posiada więc bardzo szerokie i niesprecyzowane uprawnienia. W drugim modelu zaś umowa konsorcjum przewiduje szczegółową specyfikację uprawnień zgromadzenia.

Zakres uprawnień zgromadzenia konsorcjantów zależny jest od sposobu reprezentacji konsorcjum i prowadzenia jego spraw. Na znaczeniu zyskuje zgromadzenie wtedy gdy wybrano reprezentację i prowadzenie spraw przez wszystkie strony. Jednostkowa reprezentacja czyni zgromadzenie bezprzedmiotowym ze względu na to, że w zakresie owej reprezentacji i prowadzenia spraw konsorcjum, zajmujący się tym dany podmiot ponosi odpowiedzialność. Wydaje się jednak, iż dopuszczalnym jest model, w którym reprezentację sprawuje jeden podmiot, ale pewne szczególnie ważne kompetencje przyznane są również niezależnie zgromadzeniu. Jeśli umowa konsorcjum przewiduje organ zgromadzenia uczestników konsorcjum, należy w niej określić zasady jego zwoływania. Na wzór spółek handlowych można tutaj mówić o zgromadzeniu zwyczajnym, mających charakter stały i periodyczny, jak i o zgromadzeniu nadzwyczajnym, zwoływanym zwykle na żądanie określonej w umowie liczby uczestników. Należy również uregulować zasady zwoływania zgromadzenia.

Majątkowo-prawna struktura konsorcjum

Aspekty dotyczące struktury majątkowo-prawnej konsorcjum od początku tej formy kooperacji budziły wątpliwości. Nie było jednolitego stanowiska odnośnie tego czy konsorcjum powinno posiadać swój oddzielny majątek, czy też nie. Początkowo twierdzono, że tak, co wnioskowano z analogii pomiędzy konsorcjum a spółką prawa cywilnego. Na podstawie z art. 863 KC wiemy, iż spółka prawa cywilnego taki majątek posiada oraz, że jest to wspólność łączna jej wspólników. Jednakże, próbując głębiej wejść w ten przepis okazuje się, że de facto to nie sama spółka posiada wyodrębniony majątek – to wspólnicy są jego właścicielami, w przeciwieństwie do chociażby spółek kapitałowych prawa handlowego, gdzie to spółka a nie wspólnicy jest właścicielem majątku.

Powyższe znajduje także zastosowanie odnośnie konsorcjów. W konsekwencji przeważa pogląd, że konsorcjum nie musi, chociaż może, posiadać swój oddzielny majątek. Co prawda warunki gospodarcze często wymuszają na uczestnikach konsorcjów aby taki majątek wyodrębnić, jednakże w żadnej mierze nie stanowi to czynnika decydującego w odniesieniu do samej istoty konsorcjum. Niektórzy uważają nawet, że pojęcie majątku wspólnego w odniesieniu do konsorcjum w ogóle nie występuje.

W przypadku gdy umowa konsorcjum milczy na temat majątku, należy przyjąć, iż nie została utworzona żadna konsorcjalna masa majątkowa. Jeśli już jednak uczestnicy konsorcjum zdecydowali się wyposażyć je w odrębny majątek należy umownie uregulować jego strukturę. Konsorcjum, często wyposażone jest w pewne instrumenty, które częstokroć są uważane za dowód istnienia majątku wspólnego konsorcjum.

Przykładowo pokrywanie wydatków przez uczestnika konsorcjum prowadzącego jego sprawy oraz wypłacanie mu z tego tytułu wynagrodzenia świadczy o istnieniu majątku wyodrębnionego konsorcjum. W rzeczywistości dochodzi tutaj jednak jedynie do ponoszenia wydatków przez poszczególnych uczestników proporcjonalnie do rozmiarów uczestnictwa w przedsięwzięciu.

Błędnym założeniem o istnieniu w konsorcjum majątku wyodrębnionego jest utworzenie konta bankowego konsorcjum. Jednakże ma on tylko charakter powierniczy i służy jako ogniwo pośrednie w bieżących rozliczeniach. Dodatnie saldo na rachunku bankowym nie może być więc uważane za majątek całego konsorcjum.

Ryzyko związane z utworzeniem konsorcjum

Ryzyka związane prowadzeniem kooperacji gospodarczej w formie konsorcjum można podzielić na:

1. ryzyka wewnątrzkonsorcjalne, oraz
2. ryzyka w dziedzinie zewnętrznych stosunków prawnych.

Ryzyko występujące wewnątrz konsorcjum w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą w dużej mierze opiera się na strukturalnej jej formie. Już przy tworzeniu konsorcjum należy zwrócić uwagę na wiele aspektów. Jednym z podstawowych jest dobór partnera. W tym zakresie szczególną rolę odgrywa tzw. bonitet, czyli zdolność finansowa partnera.

Majątek przyszłego uczestnika konsorcjum bezpośrednio przekłada się na jego potencjał gospodarczy oraz sprawność działania. Nie może więc być na tym etapie przygotowań do utworzenia konsorcjum o jakiejkolwiek zdolności upadłościowej któregokolwiek z podmiotów mających wejść w jego skład. Należy wziąć również pod uwagę wszelkie zobowiązania jak na przykład zobowiązania kredytowe przyszłych uczestników, które w dalszym horyzoncie czasowym mogą stanowić przeszkodę w realizacji celu. Nie mniej ważnym aspektem jest sprawność organizacyjna danego podmiotu. Niezwykle ważnym czynnikiem jest również stopień przydatności uczestnika.

Ryzyko wewnątrzkonsorcjalne powstaje również przy wyborze podmiotu, który będzie reprezentował konsorcjum w stosunkach zewnętrznych oraz prowadził jego sprawy. Mamy tutaj do czynienia głównie z ryzykiem osobowym. Należy więc zbadać czy osoba stojąca na czele podmiotu reprezentującego konsorcjum ma odpowiednie kwalifikacje kierownicze. Wybór odpowiedniego podmiotu przekłada się w późniejszym okresie na sprawność działania całego konsorcjum.

Potencjalnym ryzykiem gospodarczym może być także wyznaczenie wspólnego celu, do którego uczestnicy konsorcjum zamierzają wspólnie dążyć. Należy przypatrzeć się czy dane przedsięwzięcie jest obiektywnie osiągalne oraz w jakim czasie jest możliwe do osiągnięcia. Należy więc uprzednio przygotować wstępny projekt przedsięwzięć konsorcjalnych, zaopatrzenia w surowce oraz urządzenia techniczne, skompletowanie profesjonalnej kadry administracyjnej, finansowej i technicznej oraz przede wszystkim finansowania celu.

Jeżeli już powyższe aspekty zostaną przez uczestników konsorcjum uzgodnione to pojawia się podstawowy problem z jakim może mieć do czynienia konsorcjum – koordynacja działań. Ryzyko to uwydatnia się w szczególności w konsorcjach grupujących znaczną liczbę podmiotów. Odpowiednia koordynacja w przeciwieństwie do wspomnianych wyżej czynników, jest ryzykiem stałym. Należy przykładać do niej szczególną wagę podczas całego przedsięwzięcia. Zakłócenia w tej materii często eliminują nawet obiektywnie najbardziej pewne przedsięwzięcia.

Z uwagi na fakt, iż główny akcent działalności konsorcjum spoczywa na kontaktach z podmiotami trzecimi, wymienić można szereg ryzyk związanych właśnie z zewnętrznymi stosunkami prawnymi. W przypadku ryzyk wewnętrznych, skutek jest głównie biznesowy, którego efektem może być niezrealizowanie wspólnego przedsięwzięcia. W przypadku zaś ryzyka zewnętrznego należy dokonać prawnej repartycji owego ryzyka między wszystkich uczestników konsorcjum, w taki sposób by mogła ona uzyskać racjonalne wymiary. Dlatego też niezbędne jest wypracowanie klucza tego podziału.

Wyróżnić można dwie główne metody rozłożenia zewnętrznych ryzyk konsorcjalnych. Pierwsza z nich odwołuje się do jednostkowego ryzyka przedsiębiorstwa – ryzyka bankowego, jakie obarcza, każdego który takie przedsiębiorstwo prowadzi. Konsekwencją tej metody jest to, że ryzykiem tym obarcza się finalnie tego uczestnika, którego działania się z nim wiążą. Metoda ta nie uwzględnia jednak tego, że do wielu działań jednego uczestnika konsorcjum dochodzi w wyniku uzgodnień dokonanych przez wszystkie strony umowy konsorcjum. W efekcie może dojść do tego, że za ryzyko odpowiada jeden uczestnik, a w korzyściach majątkowych partycypuje całe konsorcjum co nie jest do końca sprawiedliwym rozwiązaniem.

Druga metoda łagodzi jednostkowe następstwa ryzyk. Przewiduje wewnętrzną repartycję ryzyk w ten sposób, że wyłącza wiązanie ryzyka z konkretnym uczestnikiem konsorcjum i daje pierwszeństwo kluczowi, który rozkłada przedmiotowe ryzyko na zasadzie proporcji uczestnictwa wszystkich stron umowy konsorcjum.

Przy wyborze jednej z wyżej wymienionych metod należy też pamiętać o ich konsekwencjach. I tak, w pierwszym przypadku odpowiedzialność jednego uczestnika konsorcjum jest niepodważalna w każdym przypadku. Przy drugiej metodzie zaś winno się dokonać selekcji płaszczyzn, w których ujawniają się dane ryzyka. Inaczej przecież powinno się traktować skutki ryzyka powstałe z przyczyn obiektywnych, a inaczej te, które zostały zawinione z przyczyn leżących wyłącznie po stronie danego uczestnika konsorcjum.

Do skutków natury obiektywnej można zaliczyć takie sytuacje jak na przykład: zmiany na rynku, znaczne podwyżki cen surowców, paliw lub energii elektrycznej lub wprowadzenie przez państwo zakazu realizacji przedsięwzięć, które są przedmiotem danego konsorcjum. Takim przykładem może być również siła wyższa, co powinno znaleźć wyraźne odzwierciedlenie w umowie konsorcjum wraz z jej dokładną definicją. W skutków zawinionych tylko przez jednego konsorcjanta, można odpowiedzialnością obarczyć tylko niego.

Powinno jednak być to dokładnie wskazane w umowie. Podstawą do tego typu rozłożenia odpowiedzialności może być na przykład: przygotowanie wadliwych planów budowy, wyrażenie zgody na ryczałtowe wynagrodzenie w przypadku gdy sytuacja na rynku w tym aspekcie jest zmienna, podniesienie wynagrodzenia personelu, kooperacja z zawodnym podwykonawcą czy też brak nadzoru technicznego.

Prawno-gospodarcze działania konsorcjum oraz powodowane przez nie zagrożenia oraz ryzyka, wyeliminować niejako można (lub znacznie zredukować) poprzez zawarcie przez nie umowy lub też szeregu umów ubezpieczenia.

Prawa i obowiązki uczestników konsorcjum

Biorąc po uwagę, że umowa konsorcjum jest często bardzo złożoną umową, obejmującą wiele różnych aspektów mających złożyć się na realizację wspólnego celu, to też i uprawnienia i obowiązki uczestników konsorcjum mogą kształtować się w różnych umowach w różny sposób, w zależności od charakteru przedsięwzięcia. Poniżej postaram się scharakteryzować najważniejsze z nich.

Podstawowym prawem każdego uczestnika konsorcjum jest prawo do aktywnego uczestniczenia w osiągnięciu założonego celu gospodarczego. Przejawia się to w prawie do uczestniczenia w zewnętrznych stosunkach prawnych, które zapewnić mają osiągnięcie tego celu. Dalej, konsorcjant dysponuje prawem do domagania się rezultatu gospodarczego od pozostałych uczestników. Powiedzieć wręcz można o roszczeniu o podejmowanie przez nich działań zapewniających realizację celu.

Do sfery uprawnień uczestnika należy również prowadzenie jego spraw oraz reprezentowanie konsorcjum jeżeli zostanie mu przyznana taka funkcja przez inne strony.
Do podstawowych praw zaliczyć należy respektowania przez pozostałych uczestników samodzielności danego uczestnika, czego przejawem jest prawo do samodzielnego rozporządzania majątkiem swojego przedsiębiorstwa.

Do praw konsorcjanta trzeba włączyć żądanie do przestrzegania przez innych uczestników zasad wzajemnego zaufania i lojalności oraz do niepodejmowania konkurencyjnej działalności gospodarczej. Lojalność przejawiać się ma m.in. w uprawnieniu do nieujawnienia tajemnic zawodowych – know-how oraz do żądania wykorzystywania umiejętności i doświadczeń uczestników dla dobra konsorcjum. Konkurencyjna działalność zaś rozumieć trzeba jako takie działanie, które uniemożliwiałoby lub utrudniało realizację celu konsorcjum. Nie można pominąć kardynalnego wręcz prawa do udziału w zysku (korzyściach) osiąganych przez konsorcjum.

Jednym z podstawowych praw jest również prawo do bieżącego uzyskiwania informacji. Przejawia się to w informacji o stopniu zaangażowania poszczególnych uczestników, informacji dotyczącej aktualnego stanu prawnego konsorcjum i jego dalszych losach oraz możliwością zapoznania się ze wszelkimi dokumentami, a także w uczestnictwie w posiedzeniach zgromadzenia uczestników konsorcjum i podejmowaniu uchwał.

Informacja polegać może również na prawie do przekazywania i żądania od innych uczestników konsorcjum planów, kosztorysów dotyczących przedsięwzięcia, projektów, danych technicznych lub know-how. Możliwym jest jednak aby umowa przewidywała zamiast wzajemnego informowania się konsorcjantów, przekazywanie tych informacji liderowi konsorcjum.

Ostatnim prawem jest prawo do opuszczenia konsorcjum przez uczestnika z zachowaniem terminów wypowiedzenia przewidzianych w umowie oraz do wystąpienia z niego ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów. W doktrynie istnieje również pogląd, według którego uczestnik ma prawo żądania aby sąd rozwiązał konsorcjum w drodze orzeczenia.

Opis obowiązków uczestnika konsorcjum należy rozpocząć od obowiązku do określenia zakresu uczestnictwa we wspólnym przedsięwzięciu, przejawiającym się we wskazaniu kwoty pieniężnej, do której będzie uczestniczył w realizacji celu. Możliwe jest również określenie udziału procentowo, jednakże w takim wypadku należy uprzednio przygotować dokładny kosztorys przedsięwzięcia.

W nawiązaniu do powyższego pojawia się obowiązek uczestnika konsorcjum do podwyższenia kwoty uczestnictwa w całości przedsięwzięcia, jeżeli umowa konsorcjum przewiduje taką ewentualność. Obowiązek dopłaty można także nałożyć w drodze uchwały zgromadzenia uczestników.

Obowiązkiem uczestnika jest ponadto należne współdziałanie z pozostałymi uczestnikami. Powinien czynić wszystko by zrealizować wspólne przedsięwzięcie. Wynikiem tego jest obowiązek zaniechania wszystkiego co mogłoby utrudnić lub uniemożliwić osiągnięcie założonego celu.

Do grupy obowiązków zaliczyć trzeba nawiązywanie stosunków prawnych z osobami trzecimi zgodnie z treścią umowy konsorcjum. Wiąże się z tym obowiązek do reprezentowania i prowadzenia spraw konsorcjum jeżeli już taka funkcja zostanie danemu uczestnikowi przyznana.

Tak samo jak kardynalnym prawem uczestnika jest prawo do udziału w zyskach, to również podstawowym jest obowiązek uczestnictwa w stratach konsorcjum na zasadach określonych w umowie konsorcjum.

Wymienić należy także organizacyjno-porządkowe obowiązki konsorcjantów. Zalicza się do nich obowiązek uczestniczenia w posiedzeniach uczestników konsorcjum, doradztwa prawnego, podejmowania odpowiednich uchwał, działalności marketingowej na rzecz konsorcjum, przygotowania pracowników czy też zachowanie dyscypliny swoim przedsiębiorstwie i całym konsorcjum.

Do obowiązków zaliczyć należy wynikającą pośrednio z art. 355 § 2 KC powinność starannego działania wszystkich konsorcjantów z uwzględnieniem zawodowego charakteru danej działalności. W związku z brakiem uregulowań prawnych to umowa konsorcjum powinna definiować należytą staranność, w szczególności jeśli chodzi o dziedziny specjalistyczne. Postuluje się również, aby uczestnik prowadzący sprawy konsorcjum objęty był powyższą zasadą w zaostrzonym stopniu. Powinien on wykazywać staranność tzw. zapobiegliwego kupca.

Odrębnie potraktować należy obowiązek wzajemnej informacji. Wymianą informacji powinny być objęte niezbędne dane techniczne, know-how, projekty, kosztorysy, plany, informacje prawno-ekonomiczne. W szczególności informowani winni być ci uczestnicy, których zobowiązania mogą być naruszone w wyniku braku posiadania danych informacji. Jak już wspomniane zostało wcześniej obowiązek ten może być realizowany poprzez wzajemne informowanie się wszystkich uczestników lub też poprzez przekazywanie informacji do lidera konsorcjum.

Osobowi-prawnym obowiązkiem uczestnika konsorcjum jest zachowanie lojalności wobec pozostałych uczestników. Prowadząc swoje przedsiębiorstwo konsorcjant winien mieć na uwadze również interesy konsorcjum. Nie powinien w swoim przedsiębiorstwie powodować takich szkód, które uniemożliwiałyby prawidłowe funkcjonowanie konsorcjum. Lojalność obejmuje również zachowanie w tajemnicy know-how związanego z funkcjonowaniem konsorcjum jak i działalnością innych uczestników konsorcjum.

Ostatnim obowiązkiem uczestnika konsorcjum jest przestrzeganie zakazu konkurencji jeżeli umowa przewiduje taką klauzulę. Chodzi tutaj o nie podejmowanie działalności, która by wyłączała lub utrudniała osiągnięcie głównego celu konsorcjum. W szczególności postulat ten znajduje zastosowanie w odniesieniu do podmiotu reprezentującego i prowadzącego prawy konsorcjum. Nie można sobie przecież wyobrazić sytuacji, w której lider konsorcjum podejmuje działalność konkurencyjną. Powstrzymanie się tego konsorcjanta od podejmowania tego typu działalności do momentu ustania konsorcjum wydaje się być elementem koniecznym każdej umowy konsorcjalnej.

Problem konkurencyjności bywa rozwiązywany w ten sposób, że dany uczestnik konsorcjum musi uzyskać zgodę pozostałych uczestników na rozpoczęcie działalności, która mogłaby być uznana za konkurencyjną. Zasadny jest jednak postulat aby każdy uczestnik konsorcjum mógł w dalszym ciągu prowadzić działalność, którą rozwijał do chwili zawiązania konsorcjum. Jest to jednak kwestia do wyważenia w umowie konsorcjum. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji, naruszający uczestnik ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą względem pozostałych uczestników konsorcjum.

Konstrukcja umowy konsorcjum

Z uwagi na fakt, iż brak jest ustawowego modelu umowy konsorcjum, należy podjąć próbę szkicu podstawowej jej konstrukcji. Można w tym wypadku posiłkować się wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej oraz wyrokami Zespołów Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych. Co prawda wyroki te odnoszą się wyłącznie do ustawy o zamówieniach publicznych, jednak nic nie stoi na przeszkodzie aby główne założenia transportować do ogólnej umowy konsorcjum. Posiłkować można się również orzeczeniami sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych.

Na wstępie należy dodać, iż redagując umowę konsorcjum trzeba podjąć decyzję, czy ma być to umowa o charakterze holistycznym, w całości obejmując i wyczerpując wszystkie aspekty przyszłej działalności uczestników konsorcjum czy też potraktować ją jako dokument jedynie ramowy. Metoda druga wymaga od stron wzajemnego zaufania i lojalności, jednakże może ona być wygodniejsza w przypadku gdy istnieje duża szansa na zmianę warunków gospodarczych czy różnego rodzaju stosunków. Jednakże istnieje też poważne niebezpieczeństwo ominięcia niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania elementów konsorcjum, które w późniejszym czasie mogą okazać się nie do naprawienia.

Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną opierającą się na zasadzie swobody umów (por. art. 5351 KC). Dlatego też zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego „umowa konsorcjum jest to umowa, (…) w której strony mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania.”

Kwestią dyskusyjną jest, co znajdzie wyraz w dalszej części niniejszej pracy, czy należy stosować odesłania do unormowań Kodeksu cywilnego dotyczących spółki cywilnej. Na tym etapie trzeba tylko stwierdzić, iż takie odesłania uznać się powinno na chybione gdyż taka konstrukcja umowy konsorcjum czyni ją bezprzedmiotową.

Już w tym miejscu można powiedzieć, iż umowa konsorcjum powinna być sporządzona na piśmie. Nie jest tutaj jednak wymagana forma aktu notarialnego. Z braku ustawowych norm prawnych w tym obszarze należy posłużyć się można wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który stwierdził, że umowa konsorcjum przedsiębiorstw maklerskich winna być sporządzona na piśmie. Co prawda wyrok ten został wydany w ściśle określonym stanie faktycznym gdzie stronami były przedsiębiorstwa maklerskie, jednak można pokusić się o wykładnię rozszerzającą w tym przypadku.

Ponadto umowa konsorcjum powinna zawierać pewne stałe elementy, bez których o tego typu umowie nie można mówić. Wskazuje je wyrok Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień publicznych zgodnie z którym, umowa konsorcjum powinna zawierać m.in. określenie przedmiotu działania, określenie celu gospodarczego, wskazanie zakresu uczestnictwa każdego z uczestników konsorcjum we wspólnym przedsięwzięciu, zasad udziału w zysku i ponoszonych stratach przez uczestników, czas trwania konsorcjum oraz zakres odpowiedzialności uczestników konsorcjum za realizację przedsięwzięcia. Wskazane elementy można w pewnym sensie potraktować jako wskazanie essentialia negotii przedmiotowej umowy.

Określenie celu gospodarczego i przedmiotu działalności konsorcjum

Określenie celu gospodarczego jest pierwszym po wskazaniu stron umowy właściwym elementem umowy konsorcjum. Jego wytyczenie powinno być w miarę możliwości jak najbardziej szczegółowe. W przypadku na przykład gdy jest to jakaś budowa to wskazać należy miejsce, wymiary budowli i inne istotne elementy z punktu widzenia technicznego. Gdy natomiast jest to udzielenie kredytu umowa powinna precyzować przynajmniej rodzaj kredytu, kredytobiorcę i transze kredytowe. Charakter wskazania celu gospodarczego jest opisowy, często bardzo obszerny w szczególności gdy strony wybrały holistyczną metodę przygotowania umowy.

Zaraz za wyznaczeniem celu należy w umowie konsorcjum zamieścić postanowienia określające przedmiot działalności konsorcjum. Oznacza to, że powinny zostać uzgodnione działania jakie będą podejmowane w celu wykonania przedsięwzięcia. Należą do nich m.in. charakter działań, ich kolejność, zakres i szczegółowy harmonogram. W mniej skomplikowanych konsorcjach jak na przykład tworzonych w celu jednorazowego udzielenia kredytu postanowienia te mogą być bardziej ogólne. Konsorcja usługowe nie mogą sobie jednak na to pozwolić ze względu na szeroki zakres możliwych działań.

Oznaczenie czasu trwania konsorcjum

Ważnym elementem umowy konsorcjum jest wskazanie ram czasowych jego funkcjonowania. Należy już w samej umowie przesądzić czy konsorcjum będzie trwało w określonym czasie czy też zostanie zawarte na czas nieoznaczony. Czas trwania umowy konsorcjum jest ściśle powiązany z wyznaczonym uprzednio celem. W przypadku gdy brak jest postanowienia regulującego tę materię należy domniemywać, iż konsorcjum zostało zawarte na czas nieoznaczony.

Należy podkreślić, iż z niezwykła ostrożnością trzeba podchodzić do stosowanych postanowień umownych, z których wynika, że konsorcjum zostaje utworzone na czas niezbędny do osiągnięcia danego celu gospodarczego. Może bowiem dojść do sytuacji, w której po realizacji tego celu dojdzie do ustania konsorcjum ex lege wbrew ogólnej woli uczestników konsorcjum. Jest to oznaczenie na tyle niesprecyzowane, iż doradza się jego unikania.

Pomimo wskazania czasu trwania konsorcjum możliwe jest zajście takich okoliczności, które będą wymagały albo jego wydłużenia – co jest najczęściej spotykanym przypadkiem, albo jego skrócenia. Dlatego też umowa powinna przewidywać taką możliwość oraz wskazywać tryb jej dokonania.

Sprecyzowanie zakresu uczestnictwa w przedsięwzięciu stron konsorcjum

Niezbędnym postanowieniem umownym konsorcjum winno być określenie zakresu uczestnictwa we wspólnym przedsięwzięciu wynikające z tego, że w tego typu umowie nie działa automatyczna zasada równego uczestnictwa w realizacji celu. Jak już wspomniano wcześniej może on mieć wymiar pieniężny, ze ściśle określoną kwotą lub maksymalną kwotą uczestnictwa. Zaleca się dokładne określenie liczbowe zakresu uczestnictwa, gdyż ma on najużyteczniejszy wymiar praktyczny. Możliwe jest również określenie procentowe zakresu uczestnictwa. Nie może to się jednak obejść bez uprzedniego sporządzenia dokładnego kosztorysu.

Określenie zasad reprezentacji konsorcjum

Dobrą praktyką organizacyjno-prawną jest ustanowienie podmiotu zwanego liderem konsorcjum, który będzie reprezentował konsorcjum w relacjach z podmiotami trzecimi oraz prowadził jego sprawy. Nie jest to wymagane – może być to zastąpione w całości chociażby poprzez powołanie zgromadzenia uczestników konsorcjum, jednakże praktyka pokazuje, że ustanowienie lidera konsorcjum jest najczęściej stosowane. Możliwe jest jednakże ustanowienie osoby trzeciej do wykonywania tej funkcji, jednakże w tym przypadku właściwsze będzie posługiwanie się terminem pełnomocnik, niż lider konsorcjum.

Należy podkreślić, iż ustanowienie lidera konsorcjum jest wymagane w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych „wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”(por. art. 23 ust. 2 PrZamPubl)

Zakres umocowania do prowadzenia spraw oraz reprezentowania konsorcjum wymaga dokładnego wskazania w treści umowy. W szczególności należy wskazać czynności, na których dokonanie lider konsorcjum powinien uzyskać umocowanie szczególne.
Pomimo, że najwygodniejszą formą udzielenia takiego umocowania jest zamieszczenie go w umowie konsorcjum, to nie można wykluczyć również sporządzenia oddzielnego dokumentu z pełnomocnictwem. Potwierdza to uchwała Krajowej Izby Odwoławczej stanowiąca, iż „dopuszczalne jest udzielenie pełnomocnictwa tak w odrębnym dokumencie, jak i w treści umowy konsorcjum (jeśli tylko wykonawcy zawierają ją przed złożeniem oferty). Ustanowienie pełnomocnika stanowi bowiem oświadczenie woli wykonawców.”

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej „członkowie konsorcjum muszą (…) pamiętać, aby wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum firm została wyraźnie wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie.” Ponadto „z dokumentu pełnomocnictwa powinny wynikać czynności, do których uprawniony jest pełnomocnik.”

Dodatkowo zastosowanie mają tutaj przepisy ogólne Kodeksu cywilnego o pełnomocnictwie stanowiące, iż „do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj.” (por. art. 98 KC) Zasada ta znajduje potwierdzenie w wyroku Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z którym pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum jest pełnomocnictwem znajdującym swoje uregulowanie w art. 98 zd. 2 KC. Jeżeli z umowy nie wynika bezpośrednio, że lider konsorcjum upoważniony jest do dokonania danej czynności to wymagane jest pełnomocnictwo rodzajowe.

Należy ponadto pamiętać, iż w przypadku konsorcjów międzynarodowych może wystąpić rozbieżność pomiędzy zasadami reprezentacji obowiązującymi w polskim porządku prawnym a zasadami obowiązującymi w porządku prawnym podmiotu zagranicznego. Dlatego też właściwe jest przytoczenie orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie dotyczącym przedstawicieli konsorcjum, zgodnie z którym „zasady reprezentacji podmiotów zagranicznych mogą dalece odbiegać od takich zasad obowiązujących w prawie polskim. W konsekwencji, ocena dokumentów wykazujących umocowanie konkretnych osób do działania w imieniu podmiotu mającego siedzibę poza granicami Polski musi być dokonywana z daleko idącą ostrożnością i nie może być oderwana od faktu, że podmioty takie funkcjonują na co dzień w odmiennym porządku prawnym.”

Określenie zasad współdziałania konsorcjum

Brak dokładnego określenia zasad kooperacji bywa często przyczyną wielu późniejszych nieporozumień wewnątrz konsorcjum. Brak dostatecznych uregulowań umownych może prowadzić do impasu gdyż brakuje w systemie prawnym ogólnych unormowań ustawowych w tym zakresie. Dlatego też trzeba wyraźnie wskazać na czym ma polegać przyszłe uczestnictwo konsorcjantów we wspólnym przedsięwzięciu. Jedną z metod jest przydzielenie ról każdemu uczestnikowi, co z góry likwiduje spory kompetencyjne (głównie rodzaju negatywnego).

Ustalenie udziału w zysku i ponoszenia strat stron przez uczestników konsorcjum

Niezbędnymi postanowieniami są również te dotyczące ustalenia udziału w zysku i ponoszenia strat przez uczestników konsorcjum. Główną zasadą jest podział zysków i ponoszenie strat proporcjonalnie do zakresu kwoty uczestnictwa poszczególnych konsorcjantów. Należy podkreślić, iż nie powinno dojść do sytuacji, w której jeden lub więcej uczestników konsorcjum pozbawionych jest udziału w zysku.

Możliwym jest jednak zwolnienie z ponoszenia strat jednakże z dokładnym wskazaniem przesłanek w umowie konsorcjum. Praktyka tutaj zdaje się być analogiczna do regulacji Kodeksu cywilnego dotyczących spółki, mimo iż nie należy utożsamiać konsorcjum z umową spółki cywilnej. Zwolnienie ex ante powinno wyraźnie wskazywać uczestnika konsorcjum którego ono dotyczy. Praktykuje się także wskazanie w umowie przyczyn takiego zwolnienia.

Z kwestią udziału w zysku wiąże się pośrednio dochodzenie wierzytelności za wykonane przedsięwzięcie lub też jego część. Korzystając z ostrożnej analogii zaprezentowanej powyżej można zastosować tutaj uchwałę Sądu Najwyższego, zgodnie z którą „członkowie konsorcjum, analogicznie jak wspólnicy spółki cywilnej, nie mogą samodzielnie dochodzić wierzytelności wchodzącej w skład majątku spółki.”

Oznacza to, że żaden konsorcjant nie jest uprawniony do samodzielnego wytoczenia powództwa o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty, nawet jeśli chciałby objąć pozwem wynagrodzenia za roboty, które zgodnie z podziałem prac w umowie konsorcjum wykonał samodzielnie. Wytoczenie powództwa bez udziału pozostałych członków konsorcjum skutkować może jego oddaleniem z uwagi na brak legitymacji procesowej czynnej.

Umowa subkonsorcjum – określenie dopuszczalności tworzenia subkonsorcjów

Dopuszczalność zawierania umów subkonsorcjum przez poszczególnych uczestników konsorcjum budzi w doktrynie wątpliwości. Wątpliwości te mogą zostać rozwiane wyłącznie poprzez uregulowanie tej kwestii w umowie konsorcjum.

Umowa subkonsorcjum polega na zawarciu przez uczestnika głównego kolejnej umowy konsorcjalnej z podmiotem trzecim w przedmiocie obejmującym zakres konsorcjum głównego. Ma to na celu wsparcie finansowe danego uczestnika konsorcjum głównego oraz rozłożenie ryzyka. Ma charakter akcesoryjny w stosunku do konsorcjum głównego. Celem gospodarczym zawarcia umowy subkonsorcjum jest głównie wzmocnienie potencjału konsorcjum głównego bez poszerzania kręgu podmiotów zaangażowanych bezpośrednio we wspólne przedsięwzięcie.

Jak utworzyć sukonsorcjum?

Do powstania subkonsorcjum może dojść na dwa sposoby. Po pierwsze może dojść do zawarcia umowy subkonsorcjum między konsorcjum głównym a podmiotem trzecim. W takim wypadku konsorcjum główne reprezentowane jest zazwyczaj przez lidera konsorcjum. Powołane subkonsorcjum ma zadanie niejako wspomagać konsorcjum główne w osiągnięciu jego celu gospodarczego. Takie rozwiązanie ma zastosowanie głównie przy wysoko specjalistycznych czynnościach, z którym konsorcjum główne nie jest sobie w stanie poradzić.

Drugą, częściej wykorzystywaną możliwością powstania subkonsorcjum jest zawarcie przedmiotowej umowy przez indywidualnego uczestnika konsorcjum głównego z podmiotem trzecim. Tego typu subkonsorcjum ma charakter jednostkowy. W praktyce może dojść do sytuacji, w której zawartych jest więcej subkonsorcjów, niż wynosi liczba uczestników konsorcjum głównego, co jest efektem niepożądanym. Dochodzi bowiem do znacznego rozdrobnienia odpowiedzialności i w konsekwencji brak stabilności i trudności koordynacji działalności konsorcjum. Słuszny zatem wydaje się postulat, aby liczba subkonsorcjów nie przekraczała ogólnej liczny uczestników konsorcjum głównego.

Dla zobrazowania akcesoryjności umowy subkonsorcjum względem umowy konsorcjum głównego można porównać owo subkonsorcjum do podnajmu przy stosunku najmu czy też poddzierżawy przy stosunku dzierżawy. Bez umowy konsorcjum głównego nie może być mowy o subkonsorcjum.

Subkonsorcjum ma zawsze charakter konsorcjum wewnętrznego. Oznacza to, że subkonsorcjant nie występuje w zewnętrznych stosunkach prawnych ani w konsorcjum głównym ani w ramach subkonsorcjum. Prowadzenie spraw należy do konsorcjanta głównego. Mamy tutaj więc do czynienia ze scentalizowaniem relacji. Taki stosunek jest wręcz domniemany nawet w przypadku gdy nie zostanie to wyrażone wprost w umowie subkonsorcjum.

Doszukać się można w doktrynie poglądów, iż subkonsorcjum może nosić cechy spółki prawa cywilnego. Równolegle do konsorcjum głównego może więc powstać tyle umów spółek, ilu jest subkonsorcjantów.

Określenie zmian podmiotowych w konsorcjum

Co do zasady umowa konsorcjum jest zobowiązaniem, w którym niezwykłą wagę przykłada się do starannego doboru przyszłych uczestników konsorcjum. W konsekwencji taka formuła kooperacji gospodarczej tworzy względnie stałą strukturę prawną po stronie podmiotowej. Jednakże pojawia się pytanie o możliwość zmian podmiotowych w konsorcjum oraz ich konsekwencjach.

Kwestię tę trzeba rozwiązać w oparciu o przepisy dotyczące spółki prawa cywilnego. Podobnie jak w przypadku spółki, na konsorcjum należy patrzeć jak na względnie zamkniętą strukturę. Względność polega na tym, iż w niektórych przypadkach umowa konsorcjum może przewidywać poszerzenie lub uszczuplenie grona uczestników konsorcjum. Zmienność warunków w jakich dochodzi do kooperacji powoduje, że niedopuszczalne jest zalecanie, by w umowie konsorcjum zamieszczono klauzulę o braku możliwości zmian podmiotowych. Klauzulę tę należy jednak sformułować w taki sposób by ta możliwość nie była nadużywana.

Zmiany podmiotowe w konsorcjum

Do zmian podmiotowych może dojść poprzez:

1. przystąpienie do konsorcjum dalszych uczestników,
2. wejście do konsorcjum przez prawnych następców uczestnika,
3. wystąpienie z konsorcjum,
4. wykluczenie uczestnika z konsorcjum,
5. zmianę charakteru prawnego konsorcjum,
6. połączenie się konsorcjów.

Przystąpienie do konsorcjum

Przystąpienie do konsorcjum dalszych uczestników odbywa się w drodze uchwały zgromadzenia uczestników konsorcjum, o ile umowa przewiduje taką możliwość. Co do zasady zaleca się, aby uchwała taka była podjęta jednomyślnie. Przyjęcie nowego uczestnika po zgłoszeniu opozycji przez któregoś z dotychczasowych konsorcjantów stanowiłoby bowiem przesłankę do wypowiedzenia umowy konsorcjum, w większości przypadków ze skutkiem natychmiastowym.

Jest to dużo poważniejsza sytuacja niż w przypadku dopuszczenia zawierania umów subkonsorcjalych przez całe konsorcjum lub jego poszczególnych uczestników ze względu na brak ingerencji w skład konsorcjum głównego oraz brak potrzeby zmiany umowy konsorcjum w przedmiocie na przykład udziału kwotowego we wspólnym przedsięwzięciu.

Wejście do konsorcjum przez prawnych następców uczestnika

Wejście do konsorcjum prawnych następców uczestnika jest swoistą zmianą podmiotową w konsorcjum. Może tutaj chodzić o wstąpienie zarówno małżonka, uczestnika jak i nabywcy przedsiębiorstwa oraz spółki przejmującej, spółki przekształconej. Wobec braku regulacji prawnych należy stwierdzić, iż taka zmiana powinna być zaakceptowana w drodze jednomyślnej uchwały przez pozostałych uczestników konsorcjum.

Przy dopuszczalności wstąpienia do konsorcjum spadkobierców uczestnika konsorcjum decyduje treść umowy konsorcjum. We wszystkich przypadkach, gdzie zmienia się dodatkowo na przykład udział kwotowy w przedsięwzięciu czy potencjał gospodarczy należy dokonać zmiany umowy konsorcjum.

Wystąpienie z konsorcjum

Każda umowa konsorcjum przewidywać powinna możliwość wypowiedzenia umowy konsorcjum przez każdego z uczestników, tj. wystąpienie z konsorcjum. W przypadkach gdy konsorcjum jest umową wielostronną, ma ono podstawy by istnieć w dalszym ciągu. Jeżeli jednak mamy do czynienia z konsorcjum złożonym z dwóch uczestników nie ma takiej możliwości.

Stosunki pomiędzy uczestnikami konsorcjum mogą się zmienić na tyle, że konieczne będzie wykluczenie danego uczestnika z realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Sposób wykluczenia powinien być dokładnie wskazany w umowie konsorcjum. Ma to niebagatelne znaczenie, ponieważ gdyby takich postanowień nie zamieszczono musiałoby dojść do rozwiązania konsorcjum, i to w wyniku orzeczenia sądowego.

Zmiana charakteru prawnego konsorcjum

Zmiana charakteru prawnego konsorcjum również może spowodować jego zmiany podmiotowe. Może się to dokonać poprzez przekształcenie merytoryczne konsorcjum. Zdarzyć się przecież może, iż konsorcjum włącza w swoje struktury podmiot prowadzący odmienną działalność gospodarczą. Zabieg taki prowadzić ma do zwiększenia efektywności działania oraz ma jego zakresu. Dobrym zobrazowaniem takiej sytuacji może być konsorcjum kredytowe, które włącza w swoje struktury przedsiębiorstwo ubezpieczeniowe w efekcie tworząc konsorcjum kredytowo- ubezpieczeniowe. Również i w tym przypadku zmienić należy umowę konsorcjum ze względu na zmianę podmiotową oraz zmianę celu gospodarczego.

Połączenie się konsorcjów

Ostatnią możliwością zmiany podmiotowej w konsorcjum jest połączenie się konsorcjów. W konsekwencji dochodzi do rozwiązania umowy jednego konsorcjum i przystąpienie jego uczestników do konsorcjum przejmującego. Jest to swoista inkorporacja dokonana poprzez wchłonięcie jednego konsorcjum przez drugie.

Można jednak wyobrazić sobie połączenie poprzez rozwiązanie obu konsorcjów wraz ze stworzeniem nowego, którego uczestnikami staliby się dotychczasowi uczestnicy rozwiązanych konsorcjów. W tym przypadku należy od nowa sprecyzować wszelkie aspekty kooperacji gospodarczej pomiędzy podmiotami dokonującymi fuzji.
W tym miejscu należy również dodać, iż niedopuszczalne są zmiany podmiotowe w konsorcjum stworzonym na potrzeby postępowania prowadzonego w oparciu o przepisu ustawy prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z jej regulacjami „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” (por. art. 7 ust. 3 PrZamPubl).

Niedopuszczalne jest również takie przekształcenie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego określanej jako „wykonawca”, które prowadzi do wstąpienia w miejsce dotychczasowego wykonawcy innego podmiotu, nawet jeśli spełnia on warunki przewidziane w zamówieniu i ustawie. Potwierdza to orzeczenie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym „niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego.” Może być to uważane za próbę obejścia obowiązującego prawa dotyczącego zamówień publicznych.

Dodatkowo warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Umowa o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną, co oznacza, że jej zawarcie następuje przez przystąpienie do warunków przedstawionych przez jedną stronę. Wykonawca zaś ma jedynie swobodę co do powzięcia decyzji w zakresie udziału w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Z chwilą bowiem złożenia oferty akceptuje treść sporządzonej przez zamawiającego umowy. Wykonawca wyraża swoją wolę w przedmiocie zawarcia umowy, ale nie wpływa kształtująco na jej treść, gdyż ta pochodzi od zamawiającego.”

Określenie zasad wypowiadania umowy przez uczestników konsorcjum

Stosunek konsorcjalny jest kooperacją jego podmiotów w celu zrealizowania założonego celu gospodarczego. Dlatego też wypowiedzenie umowy konsorcjum nie przedstawia się w sposób tak oczywisty jak to ma na przykład miejsce przy umowie najmu czy umowie zlecenia. Po pierwsze należy bezwzględnie określić zasady wypowiedzenia umowy na piśmie. Usunie to wszelkie wątpliwości w tej materii oraz uniemożliwi nadużycia. Po drugie należy określić termin wypowiedzenia. Ze względu na często długotrwałą i skomplikowaną współpracę uczestników konsorcjum należy brać pod uwagę długie terminy, nawet do sześciu miesięcy.

Możliwym jest również dokonanie zastrzeżenia by termin wypowiedzenie kończył się wraz z końcem roku obrachunkowego. Po trzecie należy określić możliwe powody wypowiedzenia. Zgodnie z poglądami doktryny w takim stosunku kooperacyjnym jakim jest konsorcjum wypowiedzenie powinno być możliwe wyłącznie z ważnych powodów. Umowa powinna przewidywać możliwie najszerszy katalog przykładów ważnych powodów wypowiedzenia. W związku z tym, iż nie sposób wymienić ich wszystkich będzie to jedynie katalog otwarty. Po czwarte należy umownie uregulować skutek wypowiedzenia, zakres uprawnień występującego konsorcjanta, zakres jego odpowiedzialności po wystąpieniu i tryb dokonywania rozrachunków.

Dla porządku należy dodać, iż kwestie wypowiedzenia umowy konsorcjum podczas wykonywania zamówienia publicznego rodzi wątpliwości na tle odpowiedzialności konsorcjantów. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych wypowiedzeniu umowy konsorcjum stoi na przeszkodzie solidarna odpowiedzialność wykonawców uregulowana w art. 141 PrZamPubl.

Dodatkowe klauzule umowne w umowie konsorcjum

Po uregulowaniu podstawowych aspektów kooperacji konsorcjalnej najczęściej następuje zamieszczenie dodatkowych klauzul umownych. Przykładowymi klauzulami, stosowanymi w umowach konsorcjum są:

1. klauzula zachowania tajemnicy na podstawie której uczestnicy konsorcjum zobowiązani są do zachowania tajemnic zawodowych związanych z konsorcjum oraz jego uczestnikami,
2. klauzula zakazu konkurencji polegająca na niepodejmowaniu przez uczestników konsorcjum działalności konkurencyjnej względem wspólnego przedsięwzięcia, które uniemożliwiałoby lub też utrudniało osiągnięcie celu konsorcjum,
3. klauzula modyfikacyjna wskazująca warunki i sposoby dokonywania zmian umowy konsorcjum,
4. klauzula subrogacyjna upoważniająca konsorcjantów do nawiązywania stosunków subkonsorcjalnych z podmiotami trzecimi,
5. klauzula wzajemnej lojalności,
6. klauzula obowiązku wzajemnej informacji,
7. klauzula renegocjacyjna,
8. klauzula adaptacyjna – rebus sic stantibus
9. klauzula arbitrażowa.

Powyższy katalog nie jest z całą pewnością katalogiem wyczerpującym tematykę klauzul dodatkowych w umowie konsorcjum, jednakże z uwagi na zakres jej zastosowania nie jest możliwym wymienienie wszystkich.